時效取得地上權之難題

目的：已取得地上權逼(和解)所有人出賣該地所有權
1.時效取得地上權之要件
  合於民法769 770之規定
 （1）占有的主觀意思、（2）占有的客觀狀態、（3）占有他人的不動產、（4）經過法定期間
爭點：證明占有人在占有之始即有以時效取得地上權的意思占有(非常困難)
A.不能僅以有占有的客觀事實（如四鄰證明書），反推主觀上有時效取得地上權的意思。(最高行政法院95年9月決議)
B.政大地政學系陳立夫教授認為「占有人如於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部，並取得第三人（行使地上權之意思表示並非必須向土地所有權人為之）之證明；迄時效完成後，復將繼續行使地上權之意思再次表示於外部，又取得證明時，此亦為行使地上權意思之證明方法。」（參陳立夫教授所著「我國土地登記法制若干問題之辨析」，台灣法學雜誌121期第23-44頁）
C.實務上作法：
   a.發個存證信函給你的親戚、好友、鄰居(不用通知地主)，告知你要以時效取得地上權的意思占有這塊土地
   b.拉白布條"我在行使地上權"
D.土地所有人仍能知悉申請地上權一事
依現行時效取得地上權登記審查要點13：登記機關受理時效取得地上權登記案件，經審查無誤後，應即公告三十日，並同時通知土地所有權人或管理者。

2.知悉後土地所有人可能採取法律行動
  民事：
  請求拆屋還地併同返還相當於15年地租之不當得利
  刑事：
  不成立刑法第320 II 之竊占罪
  (1)不符"不法意圖"之要件：所謂不法意圖係指行為人並無取得該物法律上權源之認知，此即 與依民法759 760依法行使之要件不合，更與時效取得制度相違背
  (2)退步言之，綜符合上述要件，仍得主張構成要件錯誤，且竊占罪屬即成犯(66台上3118)，依刑法 80規定，早已超過追訴期限

3.對所有人之反制
權利失效制度之運用
要件
時間要素（Zeitmoment）
就時間要素的部分，必須要是一段「相當長」的時間，亦即權利人經過15年仍不行使其權利而言。
信賴要素（Vertrauensmoment）
此種信賴要素是指，該權利人的不行使權利致使義務人能正當「信賴」權利人以不欲其履行義務，亦即義務人因為信賴權利人之不行使權利的行為，進而認定權利人將不會再行使該權利。
狀況要素（Umstandsmoment）
狀況要素是指，義務人有特別值得保護之狀況，而權利人在此種狀況下行使其權利將有違誠信原則，而此需斟酌當事人間之關係、當事人之經濟狀況、社會狀況及其他主客觀因素而定

如為所有人，何以超過40年不主張上述權利?

參考：
http://www.lawspace.com.tw/digiBoard/default.asp?ID=26874&page=1
http://win23118190.pixnet.net/blog/post/216169109-%E6%9C%89%E8%AA%B0%E7%9F%A5%E9%81%93~%E6%99%82%E6%95%88%E5%8F%96%E5%BE%97%E5%9C%B0%E4%B8%8A%E6%AC%8A%E7%9A%84%E6%A2%9D%E4%BB%B6